商家在给消费者开具的发票上注明“假一赔十”。

     2006年1月至12月之间，消费者袁行升等人先后在广东深圳、佛山、中山和浙江慈溪购买CECT手机，随后拿到北京的中电通信科技有限责任公司（以下简称“中电公司”）鉴定为假冒商品，并据此向当地法院提起诉讼，要求有关商家履行“假一赔十”承诺。案件涉及经营者与消费者关于“假一赔十”约定的效力。广东省中山市中级人民法院经审理后认为，经营者与消费者关于“假一赔十”的约定有效，经营者销售假冒手机，应按约定赔偿消费者损失。

  　此案例被中央电视台“社会与法”栏目作为2007年度十五个全国有重大影响的案例之一，在“12·4法制宣传日”播出。近日，商家已主动返还了购机款，并按照“假一赔十”的约定，一分不少地自动履行了法院的判决。

 两次鉴定  确认是假

  　2006年10月3日，安徽省宿州市人袁行升和弟弟来到广东省中山市的手机销售一条街，走进黄志锦经营的永胜金达电器行，要求购买3部“中电公司”生产的CECT手机——自己和弟弟每人一部，另外帮家里的小弟买一部，售货小姐周桂媚热情地接待了他们。

  　袁行升问售货小姐周桂媚，他们所卖的CECT手机会不会是假货？售货小姐肯定地说绝对没有假货，不要说“假一赔十”，就是“假一赔三十”都可以。听着他们信誓旦旦的承诺，袁行升很高兴，表示为求买得放心，要求售货小姐在发票上写下“假一赔十”的承诺。于是，袁先生购得CECTU8810手机2台，每台价格1800元，CECTS560手机1台，价格1680元，合计5280元。

  　袁行升付款后，售货小姐周桂媚便按袁先生的要求，在保修专用发票上写下“正品手机，经工商局检测出证明，假一赔十”的字样。

  　袁行升这次是有备而来的。早在当年1月30日，袁行升与两位安徽老乡在深圳市环球通讯设备有限公司龙华二分店内购买了同种品牌的3部手机，其中CECT8380一部、CECTS560两部。

  　这是他们第一次买到假手机，据袁行升称，3部手机刚用了几天，便先后出现很多的问题。如发信息，有时候在屋子里面发不出去，必须跑到楼顶上，举着手机对着天空，好像打高射炮一样，才能把信息发出去，有时候接电话，别人就在“喂喂”，你在拼命的说话，对方听不见。他们通过网上查询，发现手机属假冒，为了加以证实，他们将手机邮寄到北京的“中电公司”进行鉴定。经生产商鉴定，证明产品确属假冒。

  　袁先生和两位老乡拿着鉴定证明，向商家提出兑现“假一赔十”承诺的要求，但没有得到商家的明确答复。于是，他们将此事投诉到宝安区消委会。在调解中，店方对袁先生所说的厂家出具的鉴定证明提出了质疑，认为其不够权威，应该以政府认可的质量技术监督评鉴机构鉴定结果为准。为此，袁行升等人又将3部手机送到深圳市质量技术监督评鉴机构，鉴定报告认定袁先生等人所购手机均非原厂生产，属假冒手机。但商家仍不肯按10倍价格进行赔偿，索赔不成，便把商家告上法庭。2006年8月30日下午，宝安区法院龙华法庭对此案开庭审理。

  　深圳的案子是袁行升第一次打官司，正如他所说的：“这也启发了我，后面打官司就有经验了。”2006年8月，袁行升在佛山也买了3部同样的手机，并把商家告到法院，不过后来一审败诉了，以后二审作了改判。有了前二次的经历，袁行升变得有点像“打假专业户”，在中山购买3部CECT牌手机后不久又在浙江省慈溪市购买同款手机2部……袁行升等人先后在上述四地购买了11部CECT手机，并把这些卖假货的老板告到法院要求履行“假一赔十”的约定。这是后话。

  　从黄志锦那里买到3部手机后，袁行升先将手机送到北京“中电公司”进行鉴定，2006年10月9日，生产商出具《鉴定证明》，证实袁行升等人购买的3部手机都系冒用“中电公司”厂名、厂址及产品型号的假CECT手机产品。

  　拿到了生产商鉴定证据，2006年11月2日，袁行升的委托律师吴崇岳投诉到中山市消费者委员会石岐分会，并与老板黄志锦交涉。黄志锦称所售手机都是从正规渠道而来，不可能是假的，于是，与袁行升的律师签订《协议书》，约定：同意将袁行升所购买的3部手机快递到“中电公司”进行鉴定，如鉴定该3部手机是假冒产品，卖方将按国家法律法规赔偿，并支付鉴定费、快递费等费用。送检时的费用由袁行升先行支付，送检时，由双方签字封存该三款手机。双方同意“中电公司”的鉴定为最终鉴定，无论结果如何，双方都没有意见。当日3台手机邮寄“中电公司”，共花邮费142.1元。

  　2006年11月7日，“中电公司”再次出具《鉴定证明》证实，袁行升在黄志锦处购买的三台手机均系假货。

  　11月13日，袁行升向中山市消费者委员会石岐分会撤诉。11月21日，袁行升向中山市人民法院起诉，要求判令黄志锦按承诺赔偿袁行升52800元，退回购机款5280元，由黄志锦承担工商查询费60元，邮寄费142.1元，并承担本案诉讼费用。

  　面对前后两份“中电公司”的鉴定，黄志锦恐其中有诈，便向法院提出申请，由中山市人民法院委托司法鉴定中心对上述两份《鉴定证明》上的“中电公司”是否为同一枚印章所盖进行了鉴定。鉴定结论为，两份《鉴定证明》上的“中电公司”为同一枚印章所盖。

  　对于袁行升所提到的“假一赔十”的承诺，黄志锦在庭审中作了坚决否认，“我们商场从来就没有作出过这样的承诺，这是袁行升采取威胁的方法，在我的员工周桂媚不知情的情况下，强迫她写下的，这不是我们想要表达的真实意思。”在一审的庭审中，黄志锦不但叫来了员工周桂媚出庭作证，还找来一名顾客作为证人为其辩解。

 诉上法庭  假一赔十

  　中山市人民法院经过开庭审理后认为：黄志锦经销手机，负有向袁行升销售正品手机的义务，其出售给袁行升的手机系假冒“中电公司”厂名、厂址及产品型号的手机产品，对袁行升构成了欺诈，应赔偿袁行升因此所受的损失，并根据“消法”的规定，按照袁行升的要求，增加赔偿其购买商品的价款一倍的损失。袁行升的损失中，其主张邮费损失142.1元、工商登记查询费损失60元提供了证据证实，对该损失予以认定。袁行升购买手机的价款合计5280元，增加赔偿其购买价款一倍的损失为5280元。黄志锦的员工周桂媚是在受恐吓的情况下在保修专用发票上写下“正品手机，经工商局检测出证明，假一赔十”的字样，该行为不是黄志锦的真实意思表示故无效，对袁行升以此要求黄志锦赔偿十倍损失的要求不予支持。一审判决：一、袁行升将所购CECTU8810手机两台、CECTS560手机一台退还黄志锦，黄志锦返还袁行升手机款5280元。二、黄志锦赔偿袁行升邮费损失142.1元、工商登记查询费损失60元。三、黄志锦增加赔偿袁行升购买手机价款一倍的损失5280元。上述三项，合计10762.1元，于判决生效之日起十日内付清。

  　一审判决后，袁行升不服提出上诉，向广东省中山市中级人民法院提出上诉称：一、一审法院认定黄志锦是在受恐吓的情况下才作出“假一赔十”的承诺，因而该承诺无效是错误的。证人证言存在诸多疑点，不应采信。二、黄志锦的员工周桂媚在推销手机时，对袁行升承诺如果是假冒手机不要说假一赔十，假一赔三十都可以。袁行升要求周桂媚将其口头承诺形成书面文字，没有任何违法之处。三、根据合同法第五十二条规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同无效。而“假一赔十”的约定，有利于社会经济的发展，有利于建设诚信社会，对国家对社会对他人都是百利而无一害的。因此，即使黄志锦的员工周桂媚是在袁行升的胁迫下作出“假一赔十”的承诺，它也是合法有效的，依法对黄志锦具有约束力。四、黄志锦关于“假一赔十”的承诺合法有效。五、涉案手机已经被鉴定为假冒伪劣产品，一审法院判决将该伪劣手机再归还给经营者，这是鼓励经营者将假冒伪劣产品再次投入市场，再次坑害消费者。袁行升请求二审依法改判黄志锦按其“假一赔十”的承诺，支付相当于袁行升已付手机款十倍的赔偿款52800元。黄志锦请求维持一审判决。

  　广东省中山市中级人民法院经审理后认为：黄志锦称发票上“假一赔十”的承诺是黄志锦的员工周桂媚受到袁行升的恐吓所书写，并有周桂媚以及在场购买手机的证人徐健永出庭作证。由于周桂媚是黄志锦的员工，与黄志锦存在利害关系，并且即使如证人所述，周桂媚亦完全可以求助在场人员或者拒绝出售手机，故周桂媚并非是因受到恐吓且别无选择的情况下承诺“假一赔十”，应认定黄志锦的员工在销售手机给袁行升时，承诺“假一赔十”，是其真实意思表示，其行为所产生的法律责任应由黄志锦承担。

  　根据消费者权益保护法第二十三条“经营者提供商品或者服务，按照国家或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝”的规定，双方当事人关于赔偿责任的约定符合上述规定，该约定具有法律效力。即使黄志锦主张保修专用发票上承诺的“假一赔十”是受胁迫书写的事实成立，黄志锦也只能申请撤销或变更，而无权主张无效。因此，袁行升要求黄志锦按约承担赔偿责任的上诉理由成立，予以支持。

  　根据消费者权益保护法第四十条的规定，经营者销售不合格商品应当依照产品质量法和其他法律法规的规定承担民事责任。产品质量法第二十八条规定，销售者销售不合格商品有负责修理、更换、退货及损害赔偿的义务。该规定并未直接规定销售者“返还货款”的义务。但从保护消费者权益的立法目的来看，“退货”义务包括“返还货款”之义务。从消费者角度而言，只有在消费者选择行使退货权利的情况下才可能派生要求返还货款的权利。因此，原审从袁行升要求返还货款的诉讼请求中推定袁行升具有要求退货的意思表示正确。鉴于黄志锦对此未提出异议，原审此项判决应予维持。关于袁行升提出的“返还手机将鼓励销售者再次将伪劣产品投入市场坑害消费者”的上诉理由，产品质量法第三十七条规定了生产者、销售者的行政责任和刑事责任，其中包括“没收违法生产的产品”的行政处罚措施，故袁行升上诉认为手机不能返还的理由不能成立。2007年10月10日，中山市中级人民法院作出二审判决：维持一审法院关于返还手机款5280及邮费、查询费的判决，改判黄志锦赔偿袁行升购买手机价款十倍的损失52800元。

 约定合法  必须履行

  　记者就本案的终审判决采访了本案合议庭苏代平、林敏两位法官，他们说，本案争议的焦点在于经营者与消费者“假一赔十”约定的效力。以下三个方面的问题影响到约定的效力：一是商品购买人知假买假，其作为消费者的主体是否合法？二是“假一赔十”的约定是否违反法律、行政法规强制性规定？三是该约定是否构成显失公平？

 　　一、知假买假的商品购买人作为消费者主体合法。消费者权益保护法第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”可见“为生活消费需要”是判断消费者的前提条件。但从主观上判断还是从客观上判断一个人是否“为生活消费需要”，法律没有明确规定。从消费者权益保护法的立法目的来看，此规定是为了划定该法的适用范围，即仅限于消费领域，而生产或其他领域发生的纠纷不适用于消费者权益保护法。由此可见，应从客观上判断一个人是不是消费者，即在消费领域购买、使用商品或接受服务的人就是消费者。将王海一类的商品购买者作为消费者权益保护法上的消费者保护，有利于打击经营者欺诈行为，保护广大消费者合法权益。

  　二、“假一赔十”的约定没有违反法律、行政法规强制性规定。从民法的角度而言，经营者与消费者之间的约定属于平等主体之间设立民事权利义务关系的协议，当然适用合同法的相关规定。但消费者权益保护法作为特别法，应优先适用。消费者权益保护法第四十九条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”从该条调整的法律关系来看，其调整的是交易主体之间的法律关系，不涉及国家利益或交易主体之外第三人的利益，应允许当事人另行约定赔偿责任。消费者权益保护法第二十三条规定，“经营者提供商品或者服务，按照国家或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。”这里的“其他责任”，当然包括损害赔偿责任。因此，消费者权益保护法第四十九条是任意性规范而不是强制性规范，消费者权益保护法第四十九条是关于法定赔偿责任的规定。而从民商法律关系“约定大于法定”的法律适用规则来看，如果当事人有约定则排除法律规定的适用。本案当事人约定赔偿损失的计算方法没有违反法律强制性规定，是有效的。

  　三、消费者与经营者关于“假一赔十”的约定不构成显失公平。赔偿损失分为填补性赔偿与惩罚性赔偿。填补性赔偿指赔偿损失的数额与实际损失数额相当，而惩罚性赔偿则可以超过实际损失的数额。法律允许当事人约定惩罚性赔偿，这一点从合同法第一百一十四条、消费者权益保护法第四十九条的规定可以看出。由于惩罚性赔偿除赔偿实际损失外，还具有惩罚违约方的性质，故赔偿损失的数额大于实际损失是合理的。由于消费关系属于民事法律关系，当然还适用民法通则的相关规定，若协议一方确实存在欺诈、胁迫行为，或赔偿数额畸高导致显失公平时，则符合可撤销可变更之规定，当事人可以申请撤销或变更约定的赔偿损失的数额。本案中，经营者称消费者于公共场所胁迫其工作人员作出“假一赔十”的承诺，不仅证据不充分，也不符合常理；本案消费者购买商品的价格是5000余元，约定赔偿损失的数额为5万余元，消费者因鉴定、索赔而遭受了一定的损失，约定赔偿数额虽高于实际损失，但符合惩罚性赔偿的特点，且不构成畸高，本案当事人也未申请撤销或变更，故经营者以显失公平为由主张无效不能成立。

    在市场经济中，经营者与消费者在交易过程中，其法律地位是平等的，而诚信则是保护双方合法权益及良好经济秩序的前提和基础，本案充分说明了诚信的法律价值和社会意义。